一、程序法發現真實之目的仍須受一定之限制

發現真實固為民事訴訟法之基本目的,惟並非完全絕對化,換言之,不應容許法院不計代價追求真實,而應考慮民事程序法之目的和憲法與一般法律規範之規範目的和價值。理論上,發現真實受兩方面因素所制約,內在因素上發現真實受民事訴訟法兩大主義,亦即「處分權主義」和「辯論主義」之限制。例如處分權主義第二層次,即審判的對象和範圍由當事人決定,是以,若當事人未對人或事實提起訴訟,即便有追求真實之需要,法院仍不得任意將未受起訴之人和事實列入審判範圍;又例如辯論主義第一命題,即當事人未提出之事實法院不得作為審判之基礎,是以法院亦不得以發現真實為由任意採納當事人未提出之事實作為審判之基礎。外在因素上,除發現真實外尚應將誠信原則、正當程序、憲法保障權利等予以審酌。

二、違法取得證據之可利用性-以通姦、離婚案件為例

若認為民事訴訟目的以發現真實為第一,則違法取得之證據似可認為有證據能力,惟發現真實並非民事訴訟之唯一目的已如上述,故違法所取得之證據應如何評價、是否可作為審判之基礎需分別以觀。申言之,蒐證之行為如已違反憲法上人性尊嚴、隱私權等其他基本權利之保護,因有違反憲法之疑慮故原則上應禁止該證據之使用,僅基於符合比例原則之例外情形始可承認該證據之使用。

實務上最常見違法取得證據之情形即屬通姦、離婚之案件,蓋此類案件舉證本極為不易,當事人(原告)欲取得證據通常會有秘密監聽電話或私裝攝影等行為,惟此類行為實已嚴重侵害憲法所保障之隱私權和人格權等基本權利,雖有認為配偶一造對婚姻之完整和家庭維持之期待權應予保障,但此與上述人格權相權衡,難認後者凌駕於前者,故有見解認為其所取得之證據應予禁止使用。

果如上述,則現行實體法上承認婚姻關係中配偶之權利豈非無從加以保障,是以基於通姦事實本身難以取證之特殊性,應兼顧原告之利益調整原告應負之舉證責任。首先,配偶一造於他方有出軌的重大可能性存在時,基於自助行為和正當防衛之法理,應容許一定程度的「不貞蒐證權」,蓋現行法下仍承認配偶於婚姻關係中有權利存在應加以保護。其次,如配偶一造直接要求開門或會同警方開門他造卻拒不開門,似可考慮以證明妨礙之法理,即降低認定通姦事實之證明度,使法院更易於認定被妨礙人之證據主張或待證事實為真實(參照民事訴訟法第282條之1之規定)。最後,如有足以令人懷疑之事實可認屬證明顯有困難之事例,得依第277條但書所謂「顯失公平」之情形降低當事人之舉證責任。

二、違法取得證據之可利用性-個案處理

(一) 竊錄之影帶:例如在家裡裝針孔攝影機,此類行為已嚴重影響當事人之隱私權、人格權,其所取得之證據不應承認其可利用性。

(二) 違法取得之照片:區分對物之照片或對人之照片,前者與侵害基本權利較無關應可予以利用,後者則因與人性尊嚴、隱私權較有關連而難認為可加以利用。

(三) 私人竊聽之電話錄音:除相對人明示或依其內容顯屬當事人隱私領域或依誠信原則通話者有保密義務者外,應儘量承認其可利用性。

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